對於(yu) 刑法第三百四十三條第一款關(guan) 於(yu) 非法采礦罪客觀行為(wei) 方式的表述，從(cong) 語言邏輯角度加以細究，“未取得采礦許可證”之後跟著三個(ge) “擅自……”的表述。而無論是“擅自采礦”，還是“擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價(jia) 值的礦區和他人礦區範圍采礦”，抑或“擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種”，均應以未取得采礦許可證為(wei) 前提。

 基於(yu) 此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guan) 於(yu) 辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條在《最高人民法院關(guan) 於(yu) 審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體(ti) 應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2003〕9 號）第二條規定的基礎上，對未取得采礦許可證的具體(ti) 情形作了明確，即“具有下列情形之— 的，應當認定為(wei) 刑法第三百四十三條第一款規定的‘ 未取得采礦許可證’：

（一）無許可證的；

（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；

（三）超越許可證規定的礦區範圍或者開采範圍的；

（四）超出許可證規定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；

（五）其他未取得許可證的情形。”

 其中，第（二）項“ 許可證被注銷、吊銷、撤銷的”規定，係根據礦產(chan) 資源法第四十七條“違法頒發的勘查許可證、采礦許可證、采砂許可證，上級人民政府地質礦產(chan) 主管部門有權予以撤銷”的規定，增加了撤銷的情形；

 第（三）項“超越采礦許可證規定的礦區範圍或者開采範圍開采礦產(chan) 資源的”規定，係根據非法采砂犯罪的情形增加了開采範圍的表述。

 實踐中，一些礦山企業(ye) 在被責令停產(chan) 停業(ye) 期間仍然擅自采礦的情況較為(wei) 普遍，且往往是引發礦難的重大隱患。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guan) 於(yu) 辦理危害礦山生產(chan) 安全刑事案件具體(ti) 應用法律若幹問題的解釋》第八條第一款規定：“在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為(wei) 刑法第三百四十—三條第一款規定的‘未取得采礦許可證擅自采礦’。”

 《解釋》起草過程中，擬將上述規定吸收為(wei) 認定未取得采礦許可證的情形，並考慮到可能因程序性瑕疵而被暫扣許可證，故限定為(wei) “因存在重大安全隱患而被暫扣許可證期間開采礦產(chan) 資源的”情形。專(zhuan) 家論證過程中，有意見提出，上述規定雖然具有實踐合理性，但從(cong) 法理層麵而言不妥。主要表現為(wei) ：

（1）采礦許可證被暫扣的情形，不同於(yu) 行為(wei) 人自始未取得采礦許可證的情形，行為(wei) 人實際上屬於(yu) 采礦權人，將此種情形下開采礦產(chan) 資源的行為(wei) 認定為(wei) 未取得采礦許可證，恐有不妥。

（2）從(cong) 規範的保護目的而言，因存在重大安全隱患而暫扣許可證，所保護的是安全生產(chan) ，而非法采礦罪保護的是礦產(chan) 資源。因此，對於(yu) 違反因存在重大安全隱患而被暫扣許可證期間不得開采礦產(chan) 資源的規定，擅自開采礦產(chan) 資源的，適用非法采礦罪的規定，不符合規範的保護目的。

（3）因存在重大安全隱患而被暫扣采礦許可證期間開采礦產(chan) 資源的，否定適用非法采礦罪，但構成其他犯罪的，可以按照其他犯罪處理，並不存在法律適用的漏洞。

 經研究認為(wei) ，上述意見確有道理，予以采納。

《解釋》起草過程中，對於(yu) 采礦許可證到期後繼續開采礦產(chan) 資源的情形，宜否認定為(wei) 未取得采礦許可證，存在不同認識。經研究認為(wei) ，實踐中采礦許可證到期後繼續開采礦產(chan) 資源的情形十分複雜，一律認定為(wei) 未取得采礦許可證恐有不妥。而且，對於(yu) 其中情節嚴(yan) 重的，可以吊銷許可證，對於(yu) 此後采礦的可以認定為(wei) 《解釋》第二條第（2）項規定的情形。因此，未將此種情形明確列為(wei) 未取得采礦許可證的情形。

 此外，對於(yu) 非法轉讓采礦權的，可以根據礦產(chan) 資源法的相關(guan) 規定吊銷采礦許可證，進而將此後采砂的行為(wei) 認定為(wei) 《解釋》第二條第（2）項規定的情形。